自1997年4月至2000年4月间， 原告镇江市江州医药精包装股份有限公司为被告湖北金龙药业有限责任公司制作药用包装铝箔，共计价值152551.90元。后被告给付价款100000余元，尚有48751.90元未给付，原告诉至法院，法院判决被告应给付价款48751.90元并承担诉讼费2262元。判决生效后，被告未给付价款，原告遂申请法院强制执行。

    本案在执行过程中，被告由武汉阳慷医药有限公司、湖北万里医疗器材有限公司、武汉百惠药品超市有限公司三股东变更为杨毛志一人股东。此时的被告的法定代表人就是杨毛志，且营业执照至今仍为有限责任公司，该公司的经营交易活动，大部分都在杨毛志个人账户或信用卡上进行，为此原告在执行中请求法院依法追加杨毛志为被执行人，以清偿被告欠原告的价款48000余元。及其迟延履行利息约40000元。法院对原告的追加被执行人的请求进行了审查，原告仅提供了杨毛志的信用卡卡号及杨毛志发给原告的短信（短信内容为：我是湖北金龙药业有限责任公司的，公司农行开户账号为9559980059537503316，开户人杨毛志）。法院后查明所谓公司在农行开设的账号9559980059537503316实为杨毛志个人的信用卡号，该卡号每天交易数达十几次，每次交易都达十几万元，最少也有几千元。但无法查清每一笔交易的用途。因此能否追加被执行人存在两种观点：

    （1）应当依法追加杨毛志为被执行人，理由是被告欠原告价款，本应以被告的财产承担民事责任，但鉴于被告已变更为由毛志一人出资设立的有限责任公司，且该公司交易活动均在个人账户或信用卡上进行，是人格否认的一种表现，依照公司法第六十四的规定应追加杨毛志为被执行人；

    （2）追加杨毛志为被执行人证据尚不充分，暂不能追加杨毛志为被执行人。理由是虽然杨毛志信用卡上交易数额之大，比较频繁，足以怀疑公司财产和个人财产混同但不能认定杨毛志信用卡上的交易行为就是公司的经营交易活动，还必须进一步查明杨毛志信用卡上的交易行为与公司的经营交易活动之间的关系，在没有查清之前不能追加杨毛志为被执行人。

    笔者虽然同意上述的第二种观点，但如何查清就涉及到民事执行中的证明责任的问题。如果让原告承担证明责任，恐怕不是一件容易的事情，因为原告没有能力去查明杨毛志个人信用卡上每一笔交易的用途，即使原告申请法院调查取证恐怕法院也没有精力去查清上述问题;如果让杨毛志承担举证责任，似乎又不符合民诉法中谁主张谁举证的民事诉讼举证规则。对此笔者想对民事执行中的证明责任问题进行探究，也算是一次投石问路的尝试。

    二、民事执行中证明责任分配

    1.被申请人方面

    笔者认为，所谓被申请人是相对于申请人而言的，当申请人依据生效的法律文书向人民法院申请强制执行，未履行法律文书所确定的义务的人，即是被申请人。因而，被执行人如不按法律文书确定的内容履行义务，即应向执行法院举证，以证实其不能履行义务的实际情况，从效率性与合理性原则的角度来看，被执行人必须在接到执行通知书后三日内履行生效法律文书确定的义务，并承担相应的迟延履行责任。如果被执行人拒绝履行，或提出履行不能的抗辩主张，则除了必须对申请人的上述主张要件提出抗辩证据外，还要承担提供有利于自己的，拒绝履行或履行不能的证明责任。因为根据理性规则，所有的人都是平等的，所以必须提出理由，为不能履行提供证明；而如果仍要求申请人对此负证明责任，那么这样的执行将如耶林曾尖锐批评的，是"权利人的灾难，义务人的幸运"。

    具体讲，被申请人必须向执行法官提交其已在生效法律文书确定的期限内履行义务的证据，或者申报自己所有的财产情况，并尽其所能向执行机构证明自己履行能力的程度以及意愿所在。申请人只须对被告的举证进行反驳或提供新的证据线索进行释明，只要达到使执行机构对被申请人的举证处于真伪不明的认识状态，就足以将提供证据的责任重新转移到被执行人身上。实际上就是，申请人只须行使一种能使被申请人到底有无履行或者有无可执行能力处于真伪不明状态的释明，或者说被申请人没有达到严格的证明，就要负担最终真伪不明的不利后果。因此，只要是没有确定证据证明已经履行，或者发现在被申请人掌握之中的财产，或者有合理证据证明有属于被申请人所有可能性的财产，在被执行人没有及时提供充分证据证明的情况下，就应当予以执行；另外，只要被执行人没有证明丧失履行能力，就应当推定其有履行能力，如果拒不执行，则认定为妨碍执行行为，应予以处罚。

    结合上述具体案件，湖北金龙药业有限责任公司仍在生产经营，应推定其有履行能力。至于能否追加杨毛志为被执行人，笔者认为追加杨毛志为被执行人也是可以的。因为申请人有足够的理由怀疑杨毛志的个人财产与公司财产不分，应当把证明责任转移到被执行人身上，特别是要求杨毛志要承担个人信用卡上频繁往来，大额交易的详细解释的义务。

    2.申请人方面

    笔者认为，证明责任作为一种不可转移的后果负担，在任何情况下都无法发生转移，因此，无论是否强调申请人的提供证据的责任，申请人都会责无旁贷的尽力去行使举证的权利或者义务，以避免对其不利的后果负担。而提供证据的责任则是在证据规则的指挥下，在当事人双方之间相互转移，如果法律不将提供证据的责任明确加在被申请人身上，执行就不可能顺利进行，就不利于保障合法权益，制裁违法行为。所以应当强化被申请人的财产申报义务，否则应承担相应的法律制裁的后果负担。只有这样对取得执行名义的申请人来说才是公平正义的。

    但是，诚如前面所论证的，申请人并非毫无证明责任可言，其也要负担相应的证明责任，只是它的范围仅局限在某一特定领域，具体讲：申请人的证明责任就是对有利于自己的申请的规范要件加以主张和举证。按照民事执行法律的规定申请人必须对以下有利于自己的规范要件举证：

    （1）申请或移送执行的法律文书一经生效；

    （2）申请或移送执行的法律文书确定的权利人或其继承人、权利承认人；

    （3）申请人执行在法定期限内；

    （4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；  

    （5） 属于受申请执行的人民法院管辖，即申请必须且仅对上述要件承担提供证据责任并负担由此产生的证明责任。

     3.执行法院方面

    民事领域中的证明责任从来都是存在于当事人之间的，也就是执行法院都不会承担证明责任，但是，这并不能成为执行机构怠于履行查证职责"一推了之"不负责任行为的合理借口。

    民事责任具有强烈的主动性和浓厚的职权主义倾向，执行程序启动后，除申请人明确表示放弃权利外，执行机构始终是程序进行的主导者，无论调查取证，还是执行措施的选择与运用。虽然《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第28条规定："申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。"笔者认为，该规定只是确立了执行人员进一步调查核实执行标的证据来源之一，而且，执行实践也表明，执行法官不参与甚至不积极全面参与调查收集证据是行不通的。在民事执行中如强调当事人主义，法院的"执行难"仍是解决不了得，责难声只会越来越多，特别是在社会诚信基础原本就不好的现在，如果过分的推行当事人主义，人们会惊讶的发现司法制度很无效，法官很无力，社会很无聊。诚如最高人民法院黄松有副院长所言，"我们也应该认识到，在我国财产监管制度不健全，社会信用制度不发达，必要的信息服务和公开机制还存在一系列问题、社会协助意识不高的情况下，不能过分强调申请执行人调查财产的义务，而应该在强调执行人调查财产义务的同时，注意发挥国家和社会信用体系对赖债者的威慑作用，并对人民法院调查财产的职责作出明确规定。"

    笔者建议，应当增强执行法官在社会多个领域的调查取证的权力，比如可以向电信部门调查了解被执行人通信或电子信息方面的一些情况，以及时发现当事人及财产状况，更好的采取强制措施，保障当事人权利的实现。

（作者单位:江苏省扬中市人民法院)