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法律常识
什么是债务履行辅助人？
作者：上海律师　来源：上海法律网　阅读次数：
　　（4）归责原则不同。为债务履行辅助人负责是严格责任，除另有约定外，不存在任何免责的可能性；雇佣人侵权责任是过错责任中的推定过错责任，雇主有免责事由，如其选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加相当之注意而仍不免发生损害的，雇主不负赔偿责任。
　　（5）受害人不同。前者乃债务不履行问题，受害人为债权人；后者为侵权行为问题，受害人为一般的第三人。
　　6、债务履行辅助人与商事辅助人商事辅助人是辅助商事主体从事经营的人，分为独立辅助人和非独立辅助人。独立辅助人是指不参加商事主体的营业组织而辅助其从事营业的人，自己就是商事主体，而开展的营业就是辅助其他商事主体的营业，包括代理商、居间商、行纪商、仓储营业商、承揽运送商、商业银行、保险公司。非独立辅助人又称商事使用人，指参加商事主体的营业组织而辅助其营业的人，如经理人、伙友以及商事学徒等等。而债务履行辅助人中，如自由职业中的医生、会计、律师可成为债务履行辅助人，也是商事辅助人中的独立辅助人，但依照有关法律，其不能成为商人，也不能组成无限公司和两合公司；债务履行辅助人也不包括居间商、行纪商、仓储营业商、保险公司、经理人，但商业银行、承揽运送商、伙友、学徒等商事辅助人，却可成为债务履行辅助人。因此，二者存在一定交叉，但并不重合。
　　三、范围的界定：类型化研究及其争论通说将债务履行辅助人分为代理人和使用人，争议不大，但就其内部的具体类型则众说纷纭。下面，就这两大类做一下分门别类的介绍。
　　（一）代理人（法定代理人）
　　　代理人的范围。
　　此处的代理人是仅指法定代理人，还是仅指意定代理人，亦或二者兼包？学者有不同意见。台湾1979年第三次民事庭推总会曾就该问题进行过公决，决议结果大多数学者认为此处的代理人应包括意定代理人及法定代理人在内。但少数学者认为，此处的代理人应仅指法定代理人，因为意定代理人系依债务人的意思而履行债务，可归入使用人的范畴。我赞成少数派的意见。首先，《德国民法典》第278条仅规定了法定代理人，而在使用人中包括意定代理人，在逻辑上确实很有道理，因为法定代理人的发生是基于法律的规定，而意定代理的发生则基于债务人的意思，与使用人基于债务人的意思而辅助债务履行同出一辙；其次，从归责能力看，履行辅助人为法定代理人者，其责任能力的有无应就法定代理人决定之，债务人（被代理人）是否有责任能力，在所不问，而履行辅助人为意定代理人或使用人时，通说认为应就意定代理人或使用人决之，至于债务人是否有责任能力在所不问，但也有学者认为为使债务人承担其利用不合适之人履行债务的危险性，责任能力应就债务人而定。这表明同是代理人的意定代理人和法定代理人的归责能力判断标准是有所差别的，因此将意定代理人归入使用人更便于理解和实践操作。
　　我国的法定代理仅见于《民法通则》第14条的规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人”。问题是，法定代理人是否以此为限？我认为，对法定代理人应从宽解释，不仅包括监护人，也应包括夫妻间关于日常事务的代理、遗嘱执行人及破产管理人等。
　　既然将法定代理人视为债务履行辅助人，则无行为能力人或限制行为能力人，无识别能力的，虽对自己的行为不负责任，但对其法定代理人有故意或过失的行为造成的债务不履行仍应负责。同样，法定代理人使用他人履行债务时，债务人（被代理人）亦应对此等间接履行辅助人的故意或过失负责。有疑问的是，未成年子女因侵权行为受有损害时，是否承担法定代理人的与有过失？对此有两种观点。肯定说认为，未成年子女应承担法定代理人的与有过失，因为监督人疏忽，难辞其咎，如仍认为赔偿义务人负完全损害赔偿责任，显失公平，故与其牺牲加害人利益，毋宁以监督义务人之过失而牺牲被害人之利益较为妥当。且监督义务人举其所有过失责任，归加害人负担，而自己逍遥法外，亦非法之所许。于此场合，采取过失相抵规则反而督促监督义务人妥善保护被害人的功用。否定说认为，代理仅限于法律行为，在侵权行为场合，代理人的行为原已不具有代理的意义和效果，而法定代理制度系为保护未成年人而创设，优先保护未成年人也是民法的基本原则，且法定代理人行为对损害的发生有因果关系，则加害人于赔偿后，仍得向其求偿，一方面可减轻加害人的责任，他方面可促使法定代理人尽其监督义务，牺牲法律所特别保护的未成年人利益，籍以警惕，衡诸法理，难谓妥当，故未成年子女不应承担法定代理人的与有过失。我认为，由于我国法定代理人与被代理人在经济上和生活上被视为一体，所以使被害人承担法定代理人未尽合理监护义务的与有过失不但不会放纵法定代理人，反而会促其善尽监护义务。故未成年子女应承担法定代理人的与有过失。
　　　（二）使用人
　　　1、定义及其争论

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