[案情]

　　某市建材公司与某市建筑公司有多年的经济往来关系。2005年6月经双方结算后，某建筑公司仍下欠建材公司货款32万元，同年12月，双方为偿还欠款发生纠纷，某建材公司将建筑公司诉至法院，要求偿还欠款32万元及利息。此案经法院主持调解，双方同意由某建筑公司于2006年2月10日前偿还建材公司欠款32万元，建材公司放弃利息部分，法院并制作了调解书送达双方，调解书生效并逾期后，某建筑公司未履行付款义务。某建材公司遂申请人民法院强制执行。

　　执行中，法院于2006年3月将某建筑公司的5间临街房地产进行了查封，并在房地产登记部门办理了查封手续。2006年5月，某建筑公司在未经法院同意的情况下，将已查封的房地产租赁给某甲经营，并签订了为期5年的租赁合同。因某建筑公司无现款偿还欠款，2007年8月，执行法院委托拍卖机构对该房产进行公开拍卖，最后，被某乙竞得该房产，并在交清拍卖价款后，法院裁定该房产所有权转移给某乙所有。某乙遂要求某甲腾出房屋。某甲则以所租房屋未到期，且根据《合同法》中“买卖不破租赁”的原则，该租赁关系应当继续有效为由拒绝了某乙的要求。

　　[分岐]

　　在对甲某应否腾出该房并将房产交于某乙时存在两种不同意见。一种意见认为，我国《合同法》第229条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。这就是所谓“买卖不破租赁”原则的体现。因此，新的买受人某乙应承受租赁合同；另一种意见认为，本案不适用“买卖不破租赁”原则，人民法院应强制某甲腾出该房。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见。其理由为：我国《民事诉讼法》第223条规定，人民法院执行民事案件时，可以采取查封、扣押、冻结、变卖、拍卖被执行人应当履行义务部分的财产等执行措施。由此可见，拍卖是一种强制执行措施，是一种以国家公权力介入当事人之间的民商事纷争，解决当事人的民商事纠纷的具体措施。从这个意义上来说，人民法院依法委托拍卖机构对被执行人的财产进行拍卖，是一种不同于一般意义上的拍卖行为，更不是普通意义上的买卖行为。而《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”，则是当事人之间的一种基于意思自治的民事行为，与强制拍卖不同。强制拍卖中，被拍卖的标的物已被法院查封或冻结，被执行人丧失了处分权利，法院基于法律赋予的职权强行对该标的物予以处置变现，在强制拍卖中并不能体现拍卖标的物原所有权人的意思表示。

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条虽然规定了“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭……”即采用了承受原则，也就是说，一般而言，拍卖引起所有权发生变动，也不影响原租赁权及其他用益物权的效力。但是，这不是绝对的，最高法院在该《规定》中又规定了例外情形，即如果上述权利继续存在于拍卖的财产上，对在先设定的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，应当依法将其除去后进行拍卖。该条规定的意思即，如果在拍卖财产上设定的租赁权在先，设定的抵押权在后，依物权优先的原则，租赁权应当优先予以保护，拍卖后，租赁权应由买受人继续承受；相反，如果抵押权设定在先，租赁权设定在后，同样依据物权优先原则，设定在后的租赁权不能影响设定在先的抵押权的实现。如果租赁权继续存在于拍卖财产上，会导致拍卖的价款过低，影响抵押权实现，执行法院应当将该租赁权取消，然后再进行拍卖。

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”。据此，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，其处分权已经受到了禁止或限制，如果仍然在该财产上进行移转、设定权利负担等行为，则妨碍了人民法院对该财产进行强制执行，因此，人民法院可依申请执行人的请求，直接对该财产进行执行。如果要进行拍卖，则被执行人在查封财产上设定的租赁权，将不受法律保护。

　　本案中，人民法院查封某公司的房产在先，某公司在法院已经查封的财产上设定租赁权与某甲的行为在后，故该租赁权不应受到法律的保护。尽管人民法院未在拍卖之前将该租赁权除去，但在拍卖成交后，新的买受人基于购买的特殊用途，需要除去设定在拍卖物上的租赁权时，其请求应当获得法律的支持，即人民法院应该强制某甲腾出该房并将房屋交给某乙。（作者单位：河南省邓州市人民法院）

　　陈志群律师认为，本案的关键在于是否适用“买卖不破租赁”的原则，而非“买卖不破租赁”原则是否成立的问题。查封在前，租赁在后，故不适用。反之，如查封在后，租赁在前，则应当适用。