一、案情

　　2000年12月26日，五洲旅游公司向社会发布云南临沧旅游服务中心装潢工程招标通知，张黎伟经人介绍到临沧投标。双方洽谈后，五洲旅游公司表示愿意将该装潢工程交给张黎伟施工，但要求张黎伟先支付30万元工程质量保证金。2001年1 月8 日，张黎伟将30万元款项汇入五洲旅游公司的银行帐户，同时，为履行合同作积极的准备，支出装潢工程设计、预算、绘图等费用3万元。一个月后，张黎伟打电话联系，五洲旅游公司以种种理由表示不能动工。同年3月张黎伟对承接的工程产生怀疑，要求五洲旅游公司退还30万元 质量保证金，五洲旅游公司表示因主体工程未完工，装潢工程无法启动，施工合同不能签订，同意退还30万元质量保证金，并于2001年3月28日写下退款协议，载明五洲旅游公司应于2001年4月10日前退还30万元质量保证金，并按银行利率支付利息。期限届满后，五洲旅游公司未退还款项，经张黎伟多次催要，于2001年5月收回了6万元，6月收回了1万元，7月收回了4万元，共收回11万元，余款本金19万元及其利息就再也未能收回。于是，张黎伟向临沧市临翔区人民法院起诉，要求五洲旅游公司退还工程质量保证金19万元及利息，并承担工程设计、预算、绘图以及催讨该款项的损失42594元。

　　临沧市临翔区人民法院经审理认为，五洲旅游公司以发包装潢工程为由收取张黎伟工程质量保证金30万元，因其过错导致合同不能履行，理应返还工程质量保证金，并应承担利息以及由此给张黎伟造成的损失。遂于2002年12月11日作出判决：（一）由五洲旅游公司退还张黎伟工程质量保证金人民币19万元，并按银行同期贷款利率承担自2001年4月11日起的利息；（二）由五洲旅游公司赔偿张黎伟工程设计、预算、绘图等费用人民币3万元，差旅费6218元；诉讼费7980元由五洲旅游公司承担。上述款项应于本判决发生法律效力后三十日内履行。

　　二、执行

　　临沧市临翔区人民法院作出判决后，双方均未上诉，判决书发生了法律效力。由于五洲旅游公司不履行生效法律文书确定的义务，张黎伟于2003年4月4日申请执行，临沧市临翔区人民法院于同日立案执行。

　　该案在执行过程中，临沧市临翔区人民法院于2003年4月8日向被执行人五洲旅游公司发出执行通知书，指定其于2003年4月15日内履行还款义务。期限届满后，被执行人五洲旅游公司未履行。由于被执行人五洲旅游公司因经营管理不善已歇业，债务累累，无任何财产清偿债务，该案中止执行。2005年1月3日，张黎伟再次申请执行，并要求追加临沧市旅游局为被执行人，临沧市临翔区人民法院依法恢复执行。经查实，五洲旅游公司系临沧市旅游局（原临沧行署旅游局）开办的国有独资企业，由临沧市旅游局投资和管理，注册资金为人民币200万元，该公司成立时，临沧市旅游局没有投入注册资金。临沧市临翔区人民法院根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，裁定追加临沧市旅游局为该案的被执行人，由临沧市旅游局在注册资金不实的范围内承担责任。2005年3月14日，临沧市临翔区人民法院向临沧市旅游局发出追加被执行人裁定书和执行通知书，指定其于2005年3月18日内履行义务，临沧市旅游局认为五洲旅游公司是独立的法人，自主经营，独立核算，自负盈亏，与其无关，不履行义务，并向云南省临沧市中级人民法院提出复议申请，要求撤销追加其为被执行人的裁定。云南省临沧市中级人民法院经复议认为临沧市旅游局申请复议的理由不成立，予以驳回。后来通过多方协调、努力，双方当事人达成了执行和解协议并履行完毕，该案得以执结。

　　三、评析

　　临沧市旅游局应否作为被执行人承担责任，关键在于是否符合法律规定应承担责任的事由。

　　（一）追加临沧市旅游局为被执行人，有理论依据

　　被执行主体的追加又称追加被执行主体，是指人民法院执行机构在民事强制执行过程中，发现作为民事强制执行根据的生效法律文书所确定的债务人由于某种原因导致其不能或不能全部履行法定义务，而依法裁定与债务人具有权利、义务关联性的其他法人或组织与该债务人一同为被执行主体共同承担债务的司法活动。民事强制执行中追加被执行主体具有以下法律特征：一是被执行主体的追加必须发生在民事强制执行过程中；二是被执行主体的追加必须是债务人不能或不能完全履行生效法律文书确定的义务；三是追加的被执行主体必须是与原被执行主体具有权利、义务的关联性；四是追加被执行主体后，原被执行主体履行义务的民事责任并未消除，与追加的被执行主体形成共同的被执行主体；五是被执行主体的追加必须依法定程序进行。

　　（二）追加临沧市旅游局为被执行人，有法律依据

　　1990年12月国务院发布了《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（国发[1990]68号）明确开办单位对所开办的企业法人的注册资金投入不实，应当在实际投入和注册资金差额的范围内，向债权人承担责任。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”。也就是说，开办单位承担责任必须具备两个前提条件，一是被执行人无财产清偿债务或被执行财产不足以清偿债务；二是开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金。这里的“开办单位”实质上是指企业的投资者、股东，而不是习惯所称的“主管部门”，即使用主管部门一词，也不是指行政机关中行业管理部门或开办企业的审批部门，而是作为投资者意义上的主管部门。所谓“注册资金”确切的说就是“注册资本”，是指企业成立时投资者投入的基本金，是有限责任公司和股份公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额。作为公司经营资本的一部份，注册资本是公司承担风险、偿还债务的一项基本保证。所谓“不实”就是企业实收资本与在工商机关登记注册的资本金有差额，没有达到注册的数额。我国《公司法》规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”，“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所缴的出资额”，“股东在公司登记后，不得抽回出资”。因此，开办单位所投入注册资本不实或者抽逃注册资本时，就负有对所开办的企业缴足资本的义务，在企业负债时可以直接向企业的债权人清偿。由于这种债务具有更高的强制性，所以，可直接在执行中裁定变更或追加其为被执行主体。

　　本案中，被执行人五洲旅游公司因经营管理不善已歇业，无任何财产清偿债务。临沧市旅游局作为五洲旅游公司的开办单位、投资者、国有独资公司的股东，申报注册资金人民币200万元，可是公司成立时没有投入注册资金。这些情形具备了追加其为被执行主体的法律特征和前提条件，符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”的规定。因此临沧市临翔区人民法院将临沧市旅游局追加为被执行人，在对其所开办的五洲旅游公司注册资金不实的范围内向申请执行人张黎伟承担责任是正确的。

　　作者单位：云南省临沧市临翔区人民法院