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以房产作抵押但未办理抵押登记，抵押人应否承担担保责任？
作者：债务律师 来源：上海法律网 阅读次数：
甲向乙借款，丙以其所有的一套房屋作抵押。乙与丙签订了抵押合同后，丙将房屋产权证交由乙，但未办理抵押登记。后甲逾期未清偿欠款，乙要求对丙的该套房屋行使抵押权，丙以未办理抵押登记为由拒绝承担责任。请问：1、丙是否应当承担抵押担保责任？2、乙的损失应由谁承担？
解答：
1、丙不应承担抵押担保责任。根据《物权法》第一百八十条、一百八十七条的规定，抵押人以建筑物作抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时起设立。本案中，丙以其所有的一套房屋为甲向乙借款作抵押。乙作为债权人，其抵押权从抵押登记时起设立。但乙、丙并未办理抵押登记手续，乙的抵押权并未设立。因此，在甲逾期未清偿欠款时，乙不能向丙主张抵押权。
2、乙的损失应由谁承担视具体情况而定。根据司法解释，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，主合同有效，但是抵押权因为没有办理登记而没有设立。由于以建筑物作为抵押的合同自登记之日起生效。因此，该抵押合同已经成立但是并没有生效。此时，如果乙没有过错，甲和丙对乙的经济损失，承担连带赔偿责任；甲和丙有过错的，丙承担民事责任的部分，不应超过甲不能清偿部分的二分之一。
法律依据：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 中华人民共和国担保法第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。中华人民共和国合同法第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。中华人民共和国物权法第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；
（四）担保的范围。第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
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